A Insegurança Jurídica do Recurso contra Decisões Proferidas em Audiência.

A Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, alterou algumas disposições no Código de Processo Civil, dando novo cabimento ao recurso de agravo, além de outras disposições.

Dentre as alterações contidas no texto desta lei, está o §3º do artigo 523 do CPC, que passou a contar com nova redação, determinando que em face de decisões proferidas em sede de audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma oral e retida, devendo ser interposto imediatamente, expondo-se as razões do agravante de forma sucinta, in verbis:

§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Pois bem, tal alteração, modificando a redação anteriormente dada ao parágrafo pela Lei nº 9.139/95, deu-se no seio da ampla reforma legislativa, denominada “Reforma do Judiciário”, com vistas à implementação de soluções legais para dar maior celeridade aos processos judiciais, questão inclusive ressaltada na exposição de motivos da lei, assinada pelo então Ministro da Justiça, o advogado Márcio Thomas Bastos.

Desta feita, das decisões interlocutórias proferidas em sede de audiência de instrução e julgamento, caberá agravo na forma retida, oral e imediatamente após à decisão interlocutória (como, por exemplo, o indeferimento na oitiva de determinada testemunha, ou a oitiva de determinada pessoa como informante e não testemunha), expondo o advogado de maneira breve as razões de seu inconformismo, cabendo, da mesma forma, ao agravado, apresentar contrarrazões, também oral e imediatamente após, em respeito ao princípio da isonomia.

Ocorre que, apesar da literalidade da lei admitir o recurso oral e imediato de decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, há muita divergência na doutrina processualística brasileira acerca do cabimento do mesmo recurso na hipótese de audiência preliminar, regida pelo artigo 331 do Código de Processo Civil.

Dispõe o artigo 331 caput do CPC que em determinadas hipóteses o juiz poderá designar audiência preliminar, intentando a busca abreviada da solução do litígio, através da transação. Todavia, não obtida a conciliação, disciplina o §2º daquele artigo que:

§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Portanto, não havendo a composição entre as partes durante a audiência preliminar, poderá o juiz sanear o processo, fixando os pontos controvertidos, decidindo eventuais questões processuais pendentes, bem como determinará as provas a serem produzidas, inclusive já designando data, se for o caso, para a audiência de instrução e julgamento.

Com toda esta carga decisória, é crucial que a parte possa se socorrer do recurso de agravo para impugnação de eventual decisão determinada nesta audiência (por exemplo, o indeferimento de determinada prova), a fim de resguardar direitos e evitar que a matéria possa precluir em seu desfavor.

Mas a forma de interposição do recurso de agravo é bastante controvertida, optando alguns autores por admitir como cabível o agravo retido oral e imediato, nos moldes do artigo 523, §3º, do CPC, ampliando a hipótese legal do recurso.

O consagrado processualista Nelson Nery Junior, comentando o artigo 331 do CPC, ensina que “caso o juiz decida alguma questão na audiência, será admissível o agravo retido, que deverá ser obrigatoriamente interposto e contraminutado imediata e oralmente (CPC 523 §3º - redação dada pela L 11187/05)” 1.

Além disso, explica o jurista que “embora o CPC 523 §3º se refira à audiência de instrução e julgamento, aplica-se o mesmo regime às audiências tout court realizadas no processo, como no caso da audiência preliminar [...]” 2.

Luiz Guilherme Marinoni, ao comentar o CPC, também traduz este raciocínio, assentando com brevidade que:

"Não obtida a conciliação e existindo questões processuais pendentes para análise jurisdicional, deve o juiz resolvê-las em audiência. Se dessa resolução resultar e extinção do feito, caberá o recurso de apelação. Do contrário, caberá o recurso de agravo, que deverá ser interposto de maneira oral e imediatamente (art. 523, §3º, CPC)." 3.

Na mesma trilha, o ensinamento do professor Fredie Didier Junior, consignando que “embora a lei não mencione, parece que esse regime também é aplicável no caso em que a decisão interlocutória é proferida em audiência preliminar (art. 331 do CPC), já que a ratio legis é a mesma: prestigiar a oralidade e a celeridade” 4.

Perfilhando-se na idéia de celeridade no processo, Ernani Fidélis do Santos escreve que na conciliação (referindo-se à audiência preliminar) a procedimentalidade do agravo deve se dar nos termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 523, porque do contrário, estar-se-ia indo contra o “próprio princípio inspirador do recuso” 5.

Vê-se, portanto, que o entendimento de elastecimento do instituto do agravo retido oral e imediato para a audiência preliminar é bem sustentada, primando aqueles que o fazem por destacar que a intenção do legislador, quando da alteração legislativa, era no sentido de implementar o método recursal em audiência de forma mais célere e informal, por isso a forma oral, buscando com isso resguardar a razoável duração do processo, garantida pelo artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.

No entanto, este posicionamento é rebatido por alguns doutrinadores, que argumentam que intenção de celeridade no processo não pode se dar ao arrepio da garantia fundamental da ampla defesa, com os todos os meios e recursos a ela inerentes, também resguardada pela Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso LV.

Ademais, viria contra a mens legis, que justamente limitou a aplicação do agravo retido oral e imediato à hipótese da audiência de instrução e julgamento, pois vislumbrou o legislador que a interposição deste em audiência preliminar, quando se decidem questões processuais importantes, deveriam ser atacados por meio da forma escrita, seja na forma retida ou por instrumento, pois a limitação ao agravo oral faria com que questões que eventualmente causassem lesão grave e difícil reparação não poderiam ser conhecidas de imediato, porque permaneceriam retidos até ser apreciado pelo Tribunal por ocasião da interposição da apelação, amealhando nova violação a garantia constitucional, agora da apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, CF).

Apoiando-se nesta vertente, tem-se a lição de Misael Montenegro Filho, qualificando que:

"[...] o agravo retido (como espécie do gênero agravo) admite as formas (de interposição) escrita e oral, a primeira destinada ao combate de decisões interlocutórias manifestadas no ambiente da audiência de tentativa de conciliação e da audiência preliminar, além de pronunciamentos escritos do magistrado, remanescendo a segunda subespécie para o ataque a decisões proferidas no curso da audiência de instrução e julgamento." 6.

Com mais profundidade, anotam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, ao comentarem a alteração no regime do recurso de agravo trazida pela Lei nº 11.187/2005, que:

"[...] não se refere, a nova redação do art. 523, §3º, a decisões proferidas em audiência preliminar (art. 331, §2º), mas apenas a decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento, razão pela qual as decisões prolatadas naquela audiência não deverão, obrigatoriamente, ser alvo de recurso oral. Assim, se o juiz, na audiência a que se refere o §2º do art. 331, indefere uma das provas pleiteadas pela parte, nada impede que esta interponha agravo retido por escrito." 7.

Arrematando o tema com clareza, interessante destacar os escritos deduzidos por Ricardo Canan et al em artigo publicado na Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, no Paraná, quando assim ilaciona:

"A nova redação do CPC 523, § 3º, quer parecer, exclui a possibilidade de interposição oral de agravo retido em audiência preliminar ou em audiência de justificação. Em interlocutórias proferidas nestas audiências, cabe somente interposição escrita, no decêndio legal. Justifica-se a regra no fato de que audiências preliminares e de justificação são audiências rápidas. A interposição oral de agravo retido, nestes casos, somente atrasaria a seqüência da pauta de audiências. Provocaria, enfim, efeito contrário ao desejado pelo legislador, qual seja, o de tornar a prestação jurisdicional mais célere. Já a audiência de instrução e julgamento, por se tratar de audiência mais longa, eis que destinada a ouvir o depoimento pessoal das partes, as testemunhas e informantes e, eventualmente, esclarecimentos do perito, não terá seu andamento seriamente afetado, em vista da interposição oral do agravo retido. Vale dizer, a pauta de audiências não sofrerá grande atraso.

Também se justifica a ausência de previsão de obrigatoriedade de interposição de agravo retido, em relação a decisões interlocutórias proferidas em audiência preliminar, ou em audiência de justificação, em vista da finalidade destas. A audiência preliminar, além de servir como um dos momentos em que se tenta conciliar as partes, também se trata de audiência em que ocorre o saneamento do processo, com decisão acerca de preliminares e, eventualmente, sobre pedidos de concessão de liminar (em processo cautelar, ou em processo de conhecimento, via antecipação da tutela). Nestes casos, é possível – e mesmo provável – que a decisão judicial que decide o pedido liminar, se trate de decisão que, potencialmente, possa causar dano a um dos litigantes. E, havendo dano, ou mesmo risco de dano, é cabível agravo de instrumento. Da mesma forma – e com muito mais razão – em relação à audiência de justificação, uma vez que esta serve, no mais das vezes, exatamente para dar ao julgador subsídios para decidir acerca de pedido liminar, quando a prova documental, por si só, não torna a decisão possível.

Imagina-se que o legislador, ao incluir no CPC 523, § 3º, a obrigatoriedade de agravar na forma retida, apenas quando a decisão interlocutória é proferida em audiência de instrução e julgamento, preferiu evitar que o agravante – mesmo em casos de agravo de instrumento interposto contra decisão capaz de causar-lhe dano, proferida em audiência preliminar, ou em audiência de justificação – se deparasse com decisão determinando a conversão do recurso em retido." 8.

A jurisprudência, acompanhando a doutrina processualista, também diverge bastante no tema. Para melhor visualização colacionam-se os julgados a seguir, de várias Cortes de Justiça do país, que bem demonstram a controvérsia.

Entendendo pela aplicação do agravo retido e oral em audiência preliminar, o e. TJMS

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DELEGADO DE POLÍCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. AFASTADAS. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIDO. SENTENÇA ULTRA PETITA. NÃO CARACTERIZADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA MULTA CIVIL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DIMINUIÇÃO DO PRAZO. HONORÁRIOS MINISTERIAIS. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. AFASTAMENTO E PERDA DO CARGO PREJUDICADOS. SUPERVENIÊNCIA DA APOSENTADORIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. É possível, com base no princípio da unirrecorribilidade, decidir o juiz numa mesma ocasião a respeito do pedido de antecipação e da extinção do processo com ou sem julgamento do mérito, entretanto, contra cada uma dessas decisões, de natureza distintas, deverá ser interposto o recurso apropriado, como in casu, afastando-se eventual preclusão consumativa. Deveria o agravo retido ter sido procedido oral e imediatamente, na ocasião da audiência, nos termos do artigo 523, § 3º, do Código de Processo Civil, ainda que em audiência preliminar, mormente a finalidade da reforma processual introduzida pela Lei n. 11.187/2005, em que decidindo o magistrado oral e imediatamente, também assim o faz a parte inconformada, tudo visando agilizar os recursos e decisões proferidas em audiência. [...] (TJMS; AC-LEsp 2008.024068-4/0000-00; Dourados; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran; DJEMS 20/04/2010; Pág. 22)

Ainda, o e. TJSP e o e. TJRS:

RECURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Decisão, proferida em audiência, que determinou à ré o adiantamento das despesas da prova pericial. Inadmissibilidade. Decisum que desafia agravo retido, na forma oral. Inteligência do art. 523, §3º, do CPC. Preclusão caracterizada. Recurso não conhecido. (TJSP; AI 990.09.349534-1; Ac. 4366582; São Paulo; Trigésima Oitava Câmaras de Direito Privado; Rel. Des. Maia da Rocha; Julg. 24/02/2010; DJESP 31/03/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. CABIMENTO DE AGRAVO RETIDO CONFORME EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. Das decisões proferidas em audiência, inclusive de conciliação, cabe interposição de agravo retido, oral e imediatamente. Aplicação por analogia da atual redação do art. 523 do CPC, introduzida pela Lei 11.187/05. Precedentes. Seguimento liminarmente negado. (Agravo de Instrumento Nº 70039737119, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 23/11/2010)

Por sua vez, os e. Tribunais de Justiça do Paraná, Minas Gerais, Distrito Federal e Rio de Janeiro bem observam a literalidade do dispositivo, assentando assim que o agravo retido, imediato e oral, é reservado unicamente às audiências de instrução e julgamento, mantendo-se a interposição no decêncio legal, pela forma escrita, para as decisões lançadas em audiência preliminar:

APELAÇÕES CÍVEIS E AGRAVOS RETIDOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AGRAVO RETIDO (2). RECURSO OPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NÃO RECEBEU AGRAVO RETIDO, SOB O ARGUMENTO DE QUE O MESMO DEVERIA SER FEITO DE FORMA ORAL. DESNECESSIDADE. DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O agravo retido que combate decisão proferida em audiência de conciliação pode ser feito na forma escrita, conforme preceitua o artigo 522 do código de processo civil, sendo que a exigência para oposição de forma oral somente é aplicável quando tratar-se de audiência de instrução e julgamento. [...]. (TJPR; ApCiv 0639015-8; Londrina; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Lidia Maejima; DJPR 22/02/2010; Pág. 174)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. INVALIDEZ PERMANENTE. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. FAM MILITAR. PAGAMENTO PARCIAL DO PRÊMIO. COMPLEMENTAÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, POR FALTA DE CUMPRIMENTO DE REQUISITO DO ART. 514, DO CPC. APELO MANIFESTAMENTE EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO TRIBUNAL. REJEIÇÃO. REITERAÇÃO DE AGRAVO RETIDO. PRESCRIÇÃO. INCAPACIDADE RELATIVA DO REQUERENTE. VALOR DA COBERTURA BÁSICA EQUIVOCADO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VALOR AFERIDO NA DATA DO INFORTÚNIO. 1. Se as razões do recurso demonstram claramente o inconformismo do apelante com os fundamentos da sentença, requerendo sua reforma pela instância revisora, cumpriu-se com o mister previsto no art. 514, do CPC, de modo que presentes estão os pressupostos de admissibilidade do apelo 2. Extrai-se da exegese do § 3º, do art. 523, do CPC que somente será interposto agravo retido oral em audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, conhece-se e se dá provimento a recurso retido que ataca decisão que não de agravo retido interposto dentro do decêndio legal previsto no art. 522, do citado Estatuto Processual, quando ataca decisão interlocutória proferida em audiência de conciliação. [...]. (TJDF; Rec. 2006.01.1.020792-0; Ac. 371.470; Quarta Turma Cível; Rel. Des. João Batista; DJDFTE 01/09/2009; Pág. 95)

AGRAVO. DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PROVA INCOMPATÍVEL. REVOGAÇÃO EX OFFICIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. Agravo em face de decisão proferida em audiência de conciliação não necessita ser interposto oral e imediatamente. A assistência judiciária pode ser revogada ex officio, mediante prévia oitiva da parte interessada. [...]. (TJMG; AGIN 1.0145.08.469852-4/0011; Juiz de Fora; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Bitencourt Marcondes; Julg. 17/12/2008; DJEMG 23/01/2009)

AGRAVO INOMINADO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DA DECISÃO QUE DEIXOU DE RECEBER O AGRAVO RETIDO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, POR NÃO SER CABÍVEL A FORMA ORAL. Alegação de violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Decisão monocrática de acordo com o entendimento da jurisprudência deste tribunal e dos tribunais superiores. Manutenção da decisão monocrática. Desprovimento do recurso. (TJRJ; AI 2009.002.13067; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento; DORJ 05/06/2009; Pág. 211)

Concluindo este trabalho, com as devidas vênias aos entendimentos contrários, mas não parece adequada a interpretação extensiva do instituto processual do agravo retido oral e imediato.

Por certo que o legislador, ao editar a norma e nela fazer constar a regra expressa de que cabível somente em audiência de instrução e julgamento, não o fez ao acaso, por erro ou esquecimento.

O fez, efetivamente, prezando pela unidade da audiência de instrução e julgamento, oportunidade máxima de contato do juiz com as partes, testemunhas e advogados, de modo que todas as decisões ali tomadas sejam imediatamente recorridas, para reforma ou manutenção.

O discurso que se adota na defesa da extensão da utilização do agravo oral e imediato para todas as audiências sucumbe quando se observa a colisão de princípios: de um lado o princípio da celeridade processual e de outro o da ampla defesa e do contraditório.

Não figura crível que seja salutar ao processo civil brasileiro que, em prol da celeridade processual se tenha por mais vantajosa a adoção extensa do agravo oral e imediato, em prejuízo claro às próprias partes envolvidas no processo, mormente porque é nas audiências preliminares que as matérias de direito vêm a tona e são decididas (preliminares e provas), de tal maneira que o atropelo e a mitigação do recurso encerra por violar a ampla defesa e o contraditório a ser exercido plenamente na forma solene escrita, que, diga-se, é a regra do direito processual pátrio.

Como bem observou Paulo Henrique Lugon dos Santos:

"Essa nova alteração certamente provocará uma demora na duração da audiência [...] Poderá ainda haver alguns incidentes no relacionamento entre o advogado e o juiz. Se existem advogados prolixos, existem também juízes impacientes, principalmente em razão da sobrecarga de trabalho. Seria melhor, realmente, deixar a questão a ser resolvida (como era) pelo simples protocolo do agravo retido". 9.

Logo, se a defesa técnica faz parte do ordenamento jurídico e é emanada de normativo constitucional, que se preserve a boa técnica pela adoção restrita do agravo oral e imediato apenas às audiência instrutórias, até para que não haja atropelos e percalços à defesa, principalmente em se tratando de matéria de direito, tal qual aquelas que são decididas em audiências preliminares.

1. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2006. p. 525.

2. Idem, p. 525.

3. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2008. p. 333.

4. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – vol. 3. 7ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 139-140.

5. SANTOS, Ernani Fidélis Dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 675.

6. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 133.

7. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil, II: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2006. p. 260-261.

8. CANAN, R.; HEISS, A.; BIRCK, J.; POLZIN, V. P.; LENZ, V.; WARTH, V.; MOSSINGER, W. Lei 11.187, de 19 de Outubro de 2005 – Novamente o Agravo. Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 11, n. 1, p. 311-337, jan./jun. 2008. Disponível em: Acesso em 08 dez 2010.

9. LUGON, Paulo Henrique Dos Santos. Recurso de agravo. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e afins. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007. p. 322-323.