Marx já dizia que se a se a aparência e a essência dos fenômenos sempre coincidissem, toda ciência seria desnecessária. Essa linha de pensamento ajusta-se “como uma luva” quando se fala em crimes empresariais societários como é o caso do crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A do Código Penal Brasileiro.
Isso porque os crimes societários são envolvidos de pluralidade subjetiva e co-autoria, exigência constitucional para tornar efetivos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Portanto, “...para ser incluído na denúncia, não basta ser sócio de pessoa jurídica, ou nela, exercer atividade de administração. Fundamental é evidenciar (juízo de probabilidade) haver praticado a conduta (comissiva ou omissiva) penalmente relevante.”(STJ, 6ª TURMA, RHC 5.053/RJ, REL. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 22-10-1996, DJU de 7-4-1997, p. 11162.)
Dessa forma, é necessário atentar-se para o fato que nem sempre, aquele que aparentemente é o responsável pela administração dos recursos da empresa e do devido repasse ao INSS, nem sempre é, na sua essência o real administrador. Isso ocorre porque o simples fato de determinado acusado estar inserido no contrato social da empresa e, potencialmente, vir a tomar conhecimento de irregularidades tributárias, não o torna responsável por elas, vez que, eventualmente não tivesse ele poderes para deliberar sobre o assunto.
Ou seja, nas palavras do Egrégio STJ:
“O simples fato de ser sócio, diretor ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva.” (HC 56058 / SP ; HABEAS CORPUS 2006/0054198-6, Ministro GILSON DIPP (1111) T5 - QUINTA TURMA - 15/08/2006 - DJ 11.09.2006 p. 325)
Além disso, não se pode presumir a finalidade na conduta dos agentes baseando-se apenas na simples fato de figurarem no contrato social, pois seria verdadeira afronta à Teoria Finalista da Ação, amplamente adotada no Brasil e que, inclusive, inspirou a reforma penal brasileira de 1984 e a conseqüente alteração da Parte Geral do Código Penal, no que concerne à observação do fato natural e do fato típico.
Outro aspecto muito comum de se observar nos delitos de apropriação indébita previdenciária, é o agente priorizar o pagamento de todos os funcionários quando não há alternativa, senão manter-se em débito com Fisco, em razão de o faturamento da empresa, à época do não recolhimento, não ser suficiente para saldar todas as despesas e dívidas contraídas, fato este que caracteriza a inexigibilidade de conduta diversa, admitida no processo penal como excludente de culpabilidade, que a meu ver, engloba também a retirada de pro-labore por parte do agente administrador. Isso porque, dada a sua natureza alimentar, não poderia o agente deixar de subsistir para pagar tributos.
Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
“A única possibilidade de excluir a responsabilidade do acusado seria a comprovação de que teria sido posto ante a escolha de pagar os salários ou as contribuições previdenciárias. Somente a satisfação da obrigação trabalhista de caráter alimentar justificaria o sacrifício do tesouro público.”(STRF3, 5ª T., ACR 9702-SP,Proc. n. 200003990137350, Relator(a) Juiz André Nabarrete, J.26.112002,DJU 18.02.2003, P.597).
Assim, se ventilado nos autos o faturamento insuficiente da empresa, não há que se falar em culpa.
Doutra espia, está a ausência de bem jurídico a ser tutelado pela esfera penal. Analisemos:
O Estado, através da Constituição, disciplina a relação jurídica tributária estabelecida entre o sujeito ativo, credor, e o sujeito passivo, devedor, desde a sua criação com base na atribuição de competência legislativa até a sua arrecadação e extinção. Dessa forma, portanto, a relação jurídica tributária e o crédito tributário tornam-se, em princípio, um bem jurídico cuja disponibilidade vem disciplinada pela norma.
O Direito Penal, por sua vez, tem a função de proteger o cumprimento das normas que regulam o nascimento, o desenvolvimento e a extinção da obrigação tributária, bem como sancionar a conduta que interfere no direito do Estado de estabelecer e conduzir a relação jurídica tributária e o crédito tributário dela decorrente. Em outras palavras, cabe à tutela do Direito Penal a análise de condutas que empeçam que a obrigação tributária seja devidamente constituída e gerenciada pelo Estado, como por exemplo, condutas de fraudar fiscalização, falsificar documentos ou prestar declarações falsas. Ou seja, como sustenta o renomado jurista Rui Stoco, “a objetividade jurídica do delito em questão é o dever do Estado em fazer funcionar e sustentar a máquina estatal, coibir que a Fazenda Pública seja fraudada no que respeita aos valores que tem a receber e tutelar o direito de impor o tributo. Visa a lei penal tributária garantir a segurança ao fisco de poder impor e cobrar os tributos devidos por lei, e essa segurança só é possível se as relações tributárias entre a Fazenda Pública e os contribuintes forem transparentes e idôneas. Portanto, o que a lei penal tributária pune não é a ausência de recolhimento dos valores aos cofres públicos, mas sim, a fraude, o ardil empregado para tentar “disfarçar” ou desconfigurar a relação obrigacional tributária entre o contribuinte e o Fisco para que só então o contribuinte se furte ao recolhimento do tributo. Assim ocorre porque é essa fraude que oculta a verdadeira relação tributária entre o sujeito passivo da obrigação e o sujeito ativo, impedindo, por via de conseqüência, que a Fazenda possa tomar as medidas necessárias para receber o tributo devido.”
Dessa forma, resta-se claro que não é erário público ou a Previdência social o bem jurídico a ser protegido pelo Direito Penal, e sim o Direito Constitucional do Estado de instituir e cobrar tributos.
Conclui-se, portanto, que o simples não recolhimento da contribuição previdenciária descontada dos empregados em nada afeta o direito do Estado de instituir e cobrar tributos, vez que a conduta “deixar de recolher no prazo legal”, se refere a um dever de recolhimento em determinada data, tratando-se de simples forma de quitação de dívida, que é disciplinado por um dispositivo legal que determina a data devida para o recolhimento e, portanto, possui uma natureza muito mais administrativa e regulamentar do que propriamente um bem jurídico. De modo que o não recolhimento na data aprazada não lesiona o bem jurídico estatal de instituir e cobrar tributos.
Logo, se não houve fraude, não foram omitidos documentos e informações, ou seja, se não se tentou enganar o fisco, não existe lesão que autorize e outorgue legitimidade à instituição da norma penal pelo seu descumprimento, pois, trata-se de tipificar condutas que não lesionam bens jurídicos.
Resta ainda uma rápida análise da constitucionalidade do tipo penal sob análise, porque se admitido que, trata-se de um crime omissivo próprio, como entendem alguns magistrados, não há que se falar em apropriação indébita, vez que a apropriação, como é sabido, é crime comissivo e, exige sim, o Animus Rem Sibi Habendi, ou seja, intenção de possuir a coisa.
Por outro lado, se alguns magistrados concluem que não se trata de apropriação indébita, porque crime omissivo próprio, pode-se concluir também que se trata de uma simples dívida. Ora, pois se o dinheiro nunca foi da União é, portanto, dívida tributária!
Assim, o simples não recolhimento de dívida tributária na data do vencimento, seja por falta de dinheiro ou improbidade administrativa, não pode constituir um crime! Nesse sentido, seria exatamente o mesmo, criminalizar a conduta de quem deixar de recolher uma parcela do Imposto de Renda de Pessoa Física na data de seu vencimento.
Destarte, o Estado não pode deter alguém por uma dívida, em face do artigo 5º, inciso LXVII da Constituição Federal, qual, taxativamente, dispõe: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”
Da mesma forma, disciplina o artigo 7º, item 7 do Pacto de San José da Costa Rica, qual o Brasil é signatário: “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”
Portanto, conclui-se que, a simples tipificação como crime da conduta omissiva do sujeito passivo tributário (contribuinte ou responsável) não é compatível com texto constitucional à luz de uma leitura mais sofisticada e, especialmente, compromissada com a efetividade da Constituição, assim como dos direitos fundamentais que ela proclama.
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